REGULACIÓN DE LA PRÁCTICA DEL EXÁMENES DE GENÉTICA

Dentro de las actividades que el ICBF debe realizar en favor del menor y la familia, de manera clara se encuentran determinadas las de emitir dictámenes periciales antropoheredobiológicos, hoy genéticos, dentro de los procesos de filiación, así lo determina el numeral 15 del artículo 21 de la ley 7 de 1979 y para el efecto en el código del menor en su artículo 277 numeral 10 establece como función del Defensor de Familia la de solicitar la práctica de exámenes genéticos para preconstituir prueba en los procesos de filiación.
Igualmente en la ley 75 de 1968 artículo 7 se establece que el juez dentro de los procesos de filiación ordenará de oficio o a solicitud de parte la práctica de exámenes pertinentes para esclarecer la relación padre e hijo.

Así las cosas se hace costumbre dentro del ICBF que para adelantar las diligencias establecidas en el artículo 277 numeral 3 (tendientes a procurar el reconocimiento de la paternidad de un hijo extramatrimonial) se acceda a la solicitud de las partes (principalmente el supuesto padre) de ordenar la práctica de examen genético, examen de alto costo económico; de esta forma se piensa lograr el reconocimiento de la paternidad por parte del citado y a su vez se cumple con la función del numeral 10 del mismo artículo.

Al respecto lo que está sucediendo es que el ICBF está permitiendo que al padre irresponsable con el objeto de negarse o mejor de evadir el cumplimiento de la obligación alimentaria no realiza ese reconocimiento y para darle largas al asunto; siendo citado a tal diligencia ante el Defensor de Familia solicita como requisito para realizar dicho reconocimiento que previamente se le practique el examen genético y solo cuando aparezca el resultado procederá al reconocimiento. Termina el ICBF subsidiando en la mayoría de casos la práctica de exámenes genéticos que no son necesarios por que la pareja y en especial el señor que se cita a la diligencia, no tiene en realidad una duda razonable sobre la veracidad de esa paternidad, pues se trata de personas honorables (las mujeres) que son solteras no han tenido relaciones con hombres diferentes a ellos, y a su vez ellos son personas sanas, capaces de procrear, que en muchos casos hasta conviven y han convivido desde la concepción del hijo con la madre del menor.
Se trata de peticiones ociosas que buscan dilatar la realización del reconocimiento, por que curiosamente la sociedad colombiana tiene graves problemas de educación e información, pero el usuario que es citado a este tipo de diligencias conoce perfectamente el trámite y los efectos de esta, saben que si hacen el reconocimiento inmediatamente se le podrá hacer efectiva su obligación alimentaria que es la que más le preocupa, que si ellos lo solicitan, el ICBF le ordena la práctica del examen, que este es bastante demorado, que si no quiere no se presenta a la toma de la muestra y finalmente que si los resultados llegan el podrá negarse a presentarse a enterarse de los mismos o que realizada la diligencia ante el Defensor podrá igualmente no presentarse ante el Notario para la corrección del registro y así burlar todo el procedimiento realizado terminando en últimas en la presentación por parte del Defensor de Familia de una demanda de investigación de paternidad ante el Juez de Familia.

Son todas esas razones las que llevan a pensar en la posibilidad de reglamentar la práctica de estos exámenes genéticos con el fin de: en primer lugar ordenar la práctica de los mismos al ciudadano realmente tenga motivos claros para dudar de la paternidad y darle seriedad a este tipo de diligencias de reconocimiento; en segundo lugar hacer más eficaz el servicio y ahorrar dinero del presupuesto que en la actualidad se gasta de manera innecesaria y en tercer lugar lograr la descongestión y la celeridad en la práctica de los mismos.




Se puede pensar en tener en cuenta las mismas causales que la ley 75 de 1968 y el código civil traen consagradas para la impugnación de la paternidad legítima o del reconocimiento, es decir; que se estuvo en imposibilidad física de engendrar durante el tiempo que establece el artículo 92 del C.C., o que la señora por la misma época mantuvo relaciones de la misma naturaleza con otro hombre. Pero claro está no con la sola manifestación del interesado se pudiera aceptar esta situación, se debería contar con un principio de prueba que en la mayoría de los casos en presencia de los dos interesados el Defensor de Familia logra identificar con el simple interrogatorio a las partes.
Esto implica que el funcionario debe ser muy diligente y responsable para no acceder a este tipo de solicitudes sin justificaciones de peso que ameritan la práctica de este tipo de pruebas.

De todas maneras si bien es cierto que la función del ICBF a través de su servidor el Defensor de Familia es lograr la garantía de los derechos del menor, no hay peligro de pensar que al negar la orden para un examen de estos le estemos violando los derechos al menor, pues con esto no se está impidiendo la obtención del reconocimiento de la paternidad por otros medios y ese medio es el Judicial en el que el Juez si va a ordenar la práctica de ese examen pero con una diferencia importante, y es que realizado el examen y obtenido resultado positivo que sea tenido en cuenta en la Sentencia de filiación se convierte ese gasto causado para la práctica del examen en costas del proceso que el ICBF debería cobrar a través del incidente correspondiente al final del proceso. Eso también establece una responsabilidad de las partes en éste para evitar que el proceso resulte más oneroso de lo necesario.

Así como el ICBF tiene la facultad de repetir contra los padres o personas responsables de un menor que ingresa a un programa de protección para obtener lo que se ha gastado en su cuidado, artículos 81 y parágrafo del 82 del decreto 2737 de 1989, de igual manera debiera hacerlo en estos procesos judiciales, para lo que se requiere que el representante legal del ICBF nombre un funcionario para que dentro de cada proceso de investigación de paternidad se haga parte y reclame para el Instituto el pago de los emolumentos del examen.

Se trata en últimas de darle un giro tal vez de 180 grados a la paternidad responsable en este país, pero no por que la ley no lo haya previsto, sino que por fuerza de la costumbre quienes estamos involucrados en el tema no lo hemos hecho como se ha establecido por las normas jurídicas.

Para empezar, la Constitución Política nos habla de los principios fundamentales del Estado y entre ellos la solidaridad y el respeto a la dignidad humana. Resulta que la realidad de la vida y la práctica cotidiana no revela ni el uno ni el otro, pues no es digno de ninguna manera que la madre o el menor mismo deban rogar el reconocimiento a quien ha engendrado un hijo, no podemos esperar que la sociedad evolucione y llegue a vivir en condiciones optimas de satisfacción de las necesidades básicas, cuando el derecho a la vida y al nombre, la familia y el bienestar están en entredicho, por que quien decide procrear no lo asume como un acto consiente y responsable, por que el hombre evade desde todo punto de vista sus obligaciones y por que la mujer lo permite.

No es un acto de solidaridad negar la ayuda a su descendencia y el apoyo a su compañera, no lo es tampoco la reproducción indiscriminada e irracional que se viene presentando en el país y en aumento cada día.







De igual manera los artículos 42 y 44 de la misma Constitución consagran los derechos fundamentales de la familia y del menor respectivamente y en el caso concreto de los trámites o procedimientos para obtener el reconocimiento de una paternidad extramatrimonial el decreto 1260 de 1970 y la ley 75 de 1968 traen unos procedimientos bastante prácticos que garantizan el respeto a los derechos del menor a saber.


DECRETO 1260 DE 1970


En los artículos 54, 57,58 y 59 se regula lo relacionado con la inscripción en el registro de los menores extramatrimoniales, que es con los que se presenta el problema del reconocimiento, y de manera sucinta informa que el registro se realizará con los datos que dé el informante y en casos en que quien declara o denuncia el nacimiento no sea el padre o no reconozca serlo se le colocarán al inscrito como apellidos los de la madre y que los datos del que supuestamente es el padre se anotarán en hoja adicional sin que figure en el registro, que acto seguido se debe expedir boleta de citación al supuesto padre para que manifieste si reconoce o no ser el padre del inscrito.
Esa diligencia en caso de fracasar el reconocimiento o del acta adicional en caso que transcurran más de 30 días sin que se haga presente el padre a realizar el reconocimiento y de expedirse la boleta de citación, estas se remitirán al Defensor de Familia, en último caso para que colabore con la presentación del citado ante el Notario y en los otros casos para iniciar los procesos judiciales pertinentes.
Entonces tenemos claramente establecido que ante el Defensor de Familia no se hacen las diligencias de reconocimiento, sencillamente es una actuación tendiente a lograr que el pretendido padre se presente ante el Notario o Registrador hoy en día para que allí si haga dicha manifestación o en caso contrario el Defensor inicie el proceso judicial de investigación de paternidad o filiación natural.

He aquí un conflicto respecto a las diligencias que adelanta el Defensor de Familia, pues es de común ocurrencia que después de tratar de múltiples formas y en reiteradas ocasiones de citar y hacer comparecer a su despacho al posible padre, este se presenta, manifiesta ser el padre y aún más, se fija el monto de la cuota alimentaria en razón de ese reconocimiento o mejor, de la aceptación de realizar el reconocimiento y se fija hora y fecha para que las personas interesadas se hagan presentes ante el Notario o Registrador correspondiente, ahí si, para realizar la diligencia de reconocimiento de la paternidad. Sin embargo es frecuente que este señor nunca se haga presente ante el Notario, dejando completamente en el aire todas las actividades desplegadas para lograr el reconocimiento.
Y es así por que este reconocimiento de paternidad extramatrimonial es voluntario eminentemente y esa manifestación que se hace ante el Defensor no obliga ni se presta para que de oficio el Defensor de Familia ordene inscripción en el registro civil del menor tal reconocimiento, como si sucede con el Juez de Familia.

Por otra parte en caso de renuencia de parte del citado a la diligencia ante el Defensor de Familia no procede en mi concepto conducción por parte de la policía como si sucede si la diligencia se adelanta con relación a custodia, alimentos etc. , dado que se estaría en contradicción con la voluntariedad de la diligencia y la libertad para hacerlo o no, en los otros casos no está a la voluntad del citado asistir o no y cumplir con las obligaciones ya contraídas aunque no reguladas.

Hasta aquí se puede decir que la diligencia debe ocurrir principalmente es ante Notario o Registrador, antes que ante el Defensor de Familia, pues es ante el funcionario que lleva el registro civil ante quien es válido ese reconocimiento.


LEY 75 DE 1968

En el artículo primero numeral 1 se establece también la competencia ante el funcionario encargado de llevar el registro civil para adelantar el reconocimiento de la paternidad y en el numeral 4 nos habla de la posibilidad de realizar dicho reconocimiento ante el Juez en declaración hecha bajo la gravedad del juramento aunque esta declaración no tenga por único objeto el reconocimiento. Algo importante en este punto es que ese artículo establece la posibilidad de declarar la paternidad cuando el citado no comparece habiéndolo notificado en dos oportunidades indicándole el objeto del trámite y previo incidente procesal.

De tal manera que el Defensor de Familia lo que está haciendo es una labor de intermediación entre el Notario y el Juez sin tener la posibilidad de tomar decisiones de fondo y antes por el contrario se convierte en trámites eternos los que se hacen para efectos del reconocimiento de la paternidad existiendo procedimientos expeditos como el expuesto ante el Juez de Familia.

Teniendo el análisis anterior es que se presentó hace unos años un proyecto de ley sobre el tema por parte de la Representante a la Cámara INES GOMEZ DE VARGAS con el fin de facilitar estos trámites y descongestionar los juzgados; se trata del proyecto de ley 057 de 1995 por el cual se modificaba la ley 75 de 1968.
Que entre otras disposiciones establecía la obligatoriedad de la diligencia realizada ante Defensor de Familia, la posibilidad de ser el Defensor de Familia quien a través de un proceso corto determinara con fundamento en la práctica de exámenes de genética la paternidad. Y solamente se dejaba como competencia del Juez de Familia el proceso de filiación en los casos en que alguno de los interesados (padre, madre o hijo) habían fallecido antes del dicho reconocimiento.

La práctica de examen genético ordenada por el Defensor de Familia corría por cuenta del ICBF pero en caso de existir objeción al dictamen, se realizaba uno adicional a costa de quien lo solicitaba.

De todo lo anterior es factible hacer varias propuestas con el fin de agilizar la práctica de las pruebas genéticas tendientes a obtener el reconocimiento de la paternidad, de racionalizar el gasto público y obtener la conciencia ciudadana de las obligaciones civiles respecto a la familia, principalmente borrar ese concepto que en el común de la gente de que el ICBF está obligado a practicarle el examen genético a todo el que lo solicite sin que le cueste nada y que se puede abusar del derecho en perjuicio del interés de los menores.

Por eso la propuesta consiste en primer lugar en exigir que toda diligencia de reconocimiento de paternidad que se tramite ante Juez se haga con el cumplimiento de los pasos establecidos en la ley y evitar de esta forma la evasión de la responsabilidad parental, es decir, que se adelanten las notificaciones en debida forma para que en caso de inasistencia a la diligencia por parte del citado, se pueda tramitar el correspondiente incidente y terminar con una declaratoria de paternidad, es cambiar la carga de las obligaciones en otras palabras, que no sean la madre o el menor quienes deban rogar su reconocimiento, sino más bien el supuesto padre quien deba demostrar que no lo es.








En el fondo una presunción legal de paternidad en caso de inasistencia a la diligencia. Hasta aquí no se está creando nada nuevo, se trata de dar cumplimiento a lo que la ley estableció hace mucho tiempo.

En segundo lugar se trata de evitar por parte del Defensor de Familia ordenar tanto examen de genética y hacerlo solamente con los casos que se amerite, que puede ser en los mismos casos en que la ley concede la acción para impugnar la paternidad legítima o el reconocimiento de la extramatrimonial.
Además que el ICBF se subrogue en los costos en que incurre para la práctica de la prueba y haciéndose parte dentro del proceso de filiación, cobre al final como costas del mismo ese valor.


LEY 721 DE 2002


Se trata de una norma que trata de una norma expedida como una medida de urgencia dado el congestionamiento que se venía presentando con la practica de las pruebas y de los procedimientos judiciales que se volvían eternos para poder resolver de fondo sobre las pretensiones de paternidad.

Pero presentó varios inconvenientes entre ellos el hecho de exigir unas calidades para los laboratorios que practicaran dichos exámenes que en ese momento ninguno reunía.
Por otra parte convierte dicho experticio como la única prueba para dictar sentencia dentro de un proceso de filiación o de investigación de paternidad y en caso de renuencia para su práctica el Juez está autorizado para dictar sentencia en contra del renuente; quedaron de lado los demás medios probatorios establecidos en el código de procedimiento civil.

Se creó confusión entre la Jurisdicción de familia y los Defensores de Familia, pues en casos se determinó que la prueba no tenía ningún costo y siempre cancelaría los costos el estado (ICBF) y en otros casos entonces los defensores de Familia por proteger a las señoras que asisten al servicio del ICBF en busca del proceso judicial, solicitaban de entrada el incidente de amparo de pobreza, que entre otras cosas no cumple su función real dado que la misma ley estableció como único requisito que se solicité con declaración bajo juramento.

Todos sabemos que el juez nunca irá a investigar la veracidad de la declaración para determinar su verdaderamente la parte si es pobre y amerita ese beneficio o no, razón por la que el ICBF termina en siempre cancelando los costos del examen.
Por esta razón se incrementan aún más las ordenes de examen por fuera del proceso judicial, es decir las decretadas por el Defensor de Familia a tal punto que según información de la propia oficina de genética en el ICBF, más del 60 % de las que se encuentran enlistadas y autorizadas por esa oficina lo son ordenadas por los Defensores de Familia. Pruebas que finalmente por la tardanza en su práctica no son realizadas en su mayoría, pero que además no se han cobrado a los solicitantes o beneficiarios de ellas.
En este caso considero pertinente y viable aplicar lo establecido en el C.C. A. Art. 34 y 57 . Es decir, solicitada una prueba que implica costos en su realización , la parte que lo solicita debe sufragar su costo y si se solicitó por varias personas o lo fue de oficio, su costo se divide entre todos los interesados.








La misma ley 721 en el parágrafo 3 establece el deber del Juez de pronunciarse sobre el reembolso de los costos que implica la práctica de la prueba, condenando a quien sea declarado padre o madre. Cosa que no sucede en la actualidad y con esto se está perjudicando el erario.

Y finalmente en el artículo 12 se le endilgó al ICBF la función de campaña educativa nacional sobre la responsabilidad que implican la paternidad y la maternidad. Función esta que tal vez es más importante que muchas otras que detenta nuestra institución , pues se trata de la acción preventiva por excelencia, pues se trata de formar familia, educar a quienes van a realizarse en el ámbito de la paternidad y la maternidad. Logrando que la juventud y la niñez de hoy tengan claridad sobre ese tema, podremos tener la esperanza que en 5 años, 10 años y más el número de casos que se presenten de niños no reconocidos y que por tanto no tengan garantizados sus derechos sea menor.


A TÍTULO DE CONCLUSIÓN


Diría que en este tema que podría verse como sencillo, insular dentro de todo el ámbito del derecho de familia, como un procedimiento más, el de filiación con trámites más trámites menos; es crucial para el fortalecimiento de nuestra sociedad, sociológicamente dirán los expertos que puede constituirse en la causa de gran número de los problemas que afronta en el día de hoy nuestro país (Madre solterismo, deficiencias en la salud y la educación de los hijos, pérdida de principios y valores, origen de resentimientos, evasión del hogar, falta de estabilidad de los menores de edad en su vida diaria, desaparición de los conceptos de autoridad y de límites en el comportamiento, pérdida de confianza en las autoridades y en la justicia, imposibilidad de hacer realidad el principio constitucionales de la solidaridad y el deber de la familia de apoyo y asistencia a sus integrantes, y como corolario, SI LA FAMILIA ES LA CÉLULA FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD Y NO FUNCIONA?

Y los sicólogos podrán responsabilizar a este problema (la irresponsabilidad de hombres y mujeres en su paternidad y la maternidad), de los casos de frustración, deficiencias en la educación, en el desarrollo sico-afectivo, falta de estabilidad emocional, trastornos en la personalidad, enfermedades mentales etc, que en términos de desarrollo social tienen un costo muy alto para la nación.

Que decir desde la ciencia del derecho, que podemos convertir el tema en una magnifica fuente de investigación y de proposiciones legislativas, podremos divagar en las diversas formas de establecer los procedimientos y las garantías procesales para que se logre algún día, vía sentencia judicial subsanar todos los daños que se han causado a los niños en el país, los altos funcionarios del Estado a cargo de los temas de justicia podrán proponer como suele suceder reformas estructurales entre comillas que saquen a la justicia de ese letargo en que se encuentra de manera permanente para solucionar los problemas sociales sin lograrlo. Como sucede cada dos años con las tales reformas a los métodos alternativos de solución de conflictos que en realidad es el reconocimiento de la ineptitud de la rama jurisdiccional y por ende del Estado para cumplir con el deber de impartir justicia. Piensan estas personas que solamente con retirar temas de competencia de los jueces se va a lograr resolver más rápido las diferentes controversias tanto dentro como fuera de la jurisdicción.








Entonces, definitivamente no debemos los Defensores de Familia ordenar más pruebas de genética para indagar por la paternidad de un niño o niña y si lo hiciéramos deberíamos cobrarlo a quien resulte vencido en el trámite administrativo, de lo contrario nosotros deberíamos iniciar los procesos judiciales inmediatamente sin más dilaciones.

Pero también está en camino una reforma legislativa que justificaría la posibilidad de que el Defensor ordene la práctica del examen de genética y es en el caso en que el procedimiento de investigación de paternidad se convierta en un proceso administrativo a cargo del Defensor de Familia.

Bienestar familiar debe hacerse parte como Institución, como persona Jurídica en los procesos de filiación y de investigación de paternidad para el cobro de lo que gastó en la práctica de los exámenes de genética. Se le debe exigir a los jueces que se pronuncien en la sentencia sobre esos costos, es una forma de educar a la gente, para que entienda que no puede esperar que el Estado sufrague el costo de su irresponsabilidad.

Con estas acciones anteriores en número de pruebas de esta clase se reduciría ostensiblemente y en consecuencia podría pensarse en que el ICBF ya no sea la entidad responsable de tales exámenes, sino como sucede en los demás casos en que se requieren pruebas científicas, lo sea el Instituto nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

También tiene gran importancia la posibilidad que vía reforma legal se establezca como una nueva forma de reconocimiento la realizada ante el Defensor de Familia, de tal manera que obtenido dicha aceptación, el servidor público pueda ordenar al Registrador o al Notario la corrección del registro civil.

Pero aunado a lo anterior se debe pensar en la posibilidad de modificar la forma de hacer la inscripción en el registro civil de las personas en el país, consagrar la unión de hecho entre hombre y mujer como una forma de estado civil que implique derechos y obligaciones entre los compañeros y su descendencia desde el mismo día en que se inicia esta.



ERWIN RODRÍGUEZ MOLINA


Post escrito:


El anterior texto fue realizado aproximadamente dos años antes de la expedición de la ley de infancia y adolescencia (Ley 1098 de 2006), razón por la cual la terminología corresponde a la establecida en el código del menor (decreto2737 de 1989).

En dicha norma en efecto de consagró la posibilidad de realizar la diligencia de reconocimiento voluntario de la paternidad ante el Defensor de Familia (art. 82 numeral 10), pero además en el numeral 19 del mismo artículo se consagró la competencia del mismo servidor público para ordenar, corrección, modificación o cancelación del registro civil, cuando dentro de un proceso de restablecimiento de derechos a favor de un niño, niña o adolescente, se pruebe que el nombre y los apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir al Juez.

Es decir, que de presentar se solicitud ante el Defensor de Familia para citar al presunto padre y este la acepte, el Servidor público podrá ordenar al Notario o Registrador la corrección del registro civil, pero además, de no aceptarse y habiéndose ordenado la práctica de prueba genética dentro del trámite de restablecimiento de derechos, podrías decretar la paternidad. Por último, de presentarse solicitud de impugnación de la paternidad o de la maternidad y se practicara la prueba ya enunciada, también podría decretarlas, es decir, que las competencias del Juez con esta ley se han disminuido ostensiblemente.

Claro está, todo lo anterior con la observancia del debido proceso, el administrativo por supuesto, consagrado en el artículo 100 de la ley 1098.