viernes, 21 de marzo de 2008

Reforma al código (propuesta)

Proyecto de ley por medio de la cual se modifican algunos artículos de la ley 1098 de 2007, ley de infancia y adolescencia.



Artículo 1: Adiciónese el Artículo 53 numeral 3 de la ley 1098 (Ley de la infancia y la adolescencia) el cual quedará así:

Artículo 53............
1--------
2.......
3.- Ubicación en medio familiar dentro del cual se entienden las siguientes modalidades:
a.- Reintegro al grupo familiar consanguíneo.
b.- Ubicación en Hogar sustituto.
c.- Ubicación en Hogar amigo; en vías de adopción y sin miras a adopción.
d.- Constitución de Hogar Gestor.
c.- Ubicación en Hogar de paso.


Artículo 2: El artículo 63 de la ley 1098 (código de la infancia y la adolescencia) quedará así:

Solo podrán adoptarse los menores de 18 años de edad declarados en situación de adoptabilidad , o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por los padres o sus representantes legales o cuando el Defensor de Familia autoriza su adopción por la falta de sus representantes legales.
En todos los casos se aplicará el procedimiento de restablecimiento de derechos consagrado en el rtículo100 de esta ley.

Parágrafo: Para todos los efectos del consentimiento para la adopción se entenderá faltar los representantes legales no solo cuando han fallecido, sino también cuando los queja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por Medicina Legal, y en su defecto por la seccional de Salud Mental de los servicios seccionales de salud de la respectiva entidad territorial a solicitud del Defensor de Familia.


Artículo 3: El inciso 3 del artículo 79 de la ley 1098 (Código de la infancia y la adolescencia) quedará así:

Los conceptos emitidos por los integrantes del equipo interdisciplinario de las Defensorías de Familia o las Comisarías de Familia podrán consistir en valoraciones o dictámenes periciales.

Artículo 4: Adiciónese al artículo 80 de la ley 1098 (código de l a infancia y la adolescencia) un numeral 4.

4.- O haber ejercido la profesión por espacio no inferior de 3 años, los cuales se demostrarán con certificaciones judiciales.

Artículo 5: Derogar el numeral 8 del artículo 86 de la ley 1098 (código de la infancia y la adolescencia) .

Artículo 6: El artículo 97 de la ley 1098 (código de la infancia y adolescencia) quedará así:

Competencia territorial:

Será competente la autoridad donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, la determinación de la autoridad competente se regirá por los tratados internacionales firmados por Colombia al respecto.

Artículo 7: El artículo 98 de la ley 1098 de 2006 (código de la infancia) quedará así:

Competencia subsidiaria:

En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este código le atribuye serán cumplidas por el Comisario de Familia, en ausencia de estos, el Inspector de Policía realizará la verificación de derechos y tomará a prevención las medidas provisionales del caso, debiendo poner a disposición de las autoridades competentes el expediente y el niño, niña o adolescente de manera inmediata.


Artículo 8: Los incisos segundo y tercero del artículo 99 del código de la infancia y la adolescencia (ley 1098-2006) quedará así.

- “Proceso administrativo de restablecimiento de derechos”

El Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el niño la niña o el adolescente, de manera inmediata al conocimiento del hecho que vulnere, amenace o inobserve los derechos, ordenará la apertura de la investigación administrativa tendiente a obtener su protección a través de auto en el cual se deberá:
1.- Identificar a los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes convivía, o sean responsables de su cuidado y a quienes de hecho lo tuvieren a su cargo y de los implicados en la inobservancia, violación, o amenaza de los derechos
2.- Decretar una medida de restablecimiento de derechos de las consagradas en el artículo 53 numerales 1,2,3,4,6. con carácter provisional.
3.- Se ordenará la práctica de pruebas conducentes y se incorporarán a la investigación las aportadas con la información o queja.
4.- Se ordenará la notificación personal a las personas encargadas de su cuidado y sus representantes legales.
5.- Correr traslado a las partes responsables del niño, de la solicitud de restablecimiento.


Artículo 9: El artículo 100 de la ley 1098 (código de la infancia y la adolescencia) quedará así:

Trámite

Una vez notificadas las partes responsables del niño en la representación jurídica, su cuidado y de su protección, el Defensor de Familia, para efecto de la regulación de temas susceptibles de conciliación dará aplicación al trámite consagrado en el artículo 31 de la ley 640 de 2001, en concordancia con la ley 23 de 1991 y el capítulo 3 del título 3 del código del menor decreto 2737 de 1989 que se encuentra vigente. Actuaciones estas que se adelantarán dentro del mismo proceso; para lo cual citará a las partes a audiencia de conciliación dentro de los 10 días siguientes a la fecha en la que se tuvo conocimiento de los hechos.

Para los temas no susceptibles de conciliación, con la notificación personal se correrá traslado de la solicitud de restablecimiento de derechos, para que en el término de los cinco días siguientes hagan sus descargos y soliciten y aporten las pruebas que estimen pertinentes, las cuales serán decretadas mediante auto y serán practicadas en audiencia que se llevará a cabo antes de los cuatro meses contados a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la vulneración, amenaza o inobservancia de los derechos, y de acuerdo al régimen probatorio consagrado en el C:P:C.

Dicha diligencias podrá adelantarse de forma oral, siempre y cuando se cuente con los medios electrónicos necesarios para la grabación de audio y video que permitan contar con los registros respectivos.

Llegados el día y la hora señalados para la práctica de la audiencia, el Defensor de Familia procederá a identificar a las partes presentes y dará inicio a la práctica de las pruebas dando paso en primer lugar a las solicitadas por las partes. De los documentos que hubiesen sido allegados al proceso por las partes o provenientes de otras entidades se correrá traslado para que sean controvertidas. En segundo lugar se practicarán las decretadas por el despacho.

En esta audiencia el equipo interdisciplinario presentará las valoraciones y los peritazgos ordenados por el Defensor de Familia previamente.

De todo lo actuado se levantará acta en la que de manera resumida se dejará constancia de lo alegado por las partes y de las pruebas practicadas.

Terminada la práctica de las pruebas y en la misma audiencia, el Defensor de Familia procederá a dictar el fallo que corresponda. El mismo quedará notificado en estrados y contra el proceden los recursos de reposición, apelación y queja en los términos del C.P.C:.

Para quienes no asistieron a la diligencia se les notificará por estado al día siguiente y podrán interponer los recursos de ley dentro de los tres días siguientes.

El Defensor de Familia deberá resolver el recurso de reposición dentro de los 10 días siguientes.

Artículo 9: El inciso primero del artículo 104 de la ley 1098 (código de la infancia y la adolescencia) quedará así:

Los funcionarios administrativos que cumplan funciones policivas y los jueces, deberán a partir de la vigencia de de la presente ley, practicar las pruebas decretadas por los Defensores de Familia que les sean solicitadas para practicarse fuera de su sede. La práctica de estas pruebas se sujetará a las normas del C.P.C. relativas a la comisión.


Parágrafo: El Defensor de Familia podrá sancionar con multa de uno a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, a los particulares que rehúsen o retarden el trámite de la solicitudes formuladas en ejercicio de las funciones que esta ley les atribuye. Si el renuente fuere un servidor público, además se dará aviso al respectivo superior y a la Procuraduría General de la Nación.


Artículo 10: Deróguese el parágrafo 1 del artículo 107 de la ley 1098 (código de la infancia y adolescencia), el parágrafo 2 será en adelante el No. 1.


Artículo 11: El artículo 108 de la ley 1098 de 2006 (Código de la infancia) quedará así.

Cuando a lo largo del proceso o dentro de los 20 días siguientes al día en que queda en firme la providencia que decreta la adoptabilidad, las personas encargadas del cuidado, la crianza y la educación de los niños, niñas y adolescentes, se hayan opuesto a esta medida de restablecimiento de derechos; de oficio, el Defensor de Familia procederá a enviar el expediente al Juez de Familia para su homologación, quien resolverá de plano dentro de los 10 días siguientes.

Otra redacción posible( Si durante el trámite de restablecimiento de derechos o dentro de los 20 días siguientes a la declaratoria de adoptabilidad, se hubiere presentado oposición a la misma, por las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño, la niña o el adolescente, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación, quien resolverá dentro de los 10 días siguientes al recibo del expediente.

Una vez homologada la resolución o estando esta en firme por no haberse interpuesto recurso alguno, o haberse resuelto aquellos, la resolución que pone fin al proceso administrativo de restablecimiento de derechos producirá respecto de los padres del niño la niña o adolescente la pérdida de la patria potestad, y deberá ser inscrita en el libro de varios de la oficina de registro del estado civil.

Artículo 12: El numeral 3 del artículo 110 de la ley 1098 (código de la infancia y la adolescencia) quedará así:

1........
2.......
3. Trámite. Una vez recibida la solicitud se procederá en los términos establecidos en el artículo 52 de este código para efectos de la verificación de los derechos, y a continuación se procede de acuerdo los artículos 100 y 102de la ley 1098.
.
Si una vez realizadas las notificaciones del caso de acuerdo a lo establecido en el artículo 102 de este código se hiciera presente el padre, la madre o el representante legal del niño, la niña o el adolescente, será procedente de acuerdo al artículo 40 de la ley 640 de 2001, intentar la conciliación sobre el ejercicio de la patria potestad para efectos de otorgar de manera voluntaria el permiso de salida del país del menor de edad; caso en el cual, tal acuerdo será debidamente aprobado por el Defensor de Familia mediante auto.

Sal no llegar a un acuerdo entre las partes o presentándose oposición a la salida del país en cualquier etapa del proceso, el Defensor de Familia, procederá a remitir el expediente al Juez de Familia. De no lograrse la comparecencia del citado al proceso el Defensor de Familia decretará las pruebas pertinentes, entre ellas la investigación sociofamiliar a cargo de la Trabajadora Social. Para este caso la audiencia de práctica de pruebas deberá realizarse antes de 30 días contados a partir de la fecha de la solicitud, y en la misma se deberá resolver por medio de resolución motivada. Contra ella procede los recursos establecidos en el artículo 100.





Artículo 13: El artículo 110 de la ley 1098 (código de la infancia y la adolescencia) tendrá un parágrafo No. 2-

Parágrafo 2: En todo caso el permiso de salida del país que el Defensor de Familia expida, permitirá la permanencia del niño, la niña y el adolescente fuera del país máximo por seis meses. En caso de requerirse por término mayor o con la intención de obtener la residencia o ciudadanía en otro país, el trámite será competencia del Juez de Familia.

El permiso otorgado de manera voluntaria por los representantes legales del menor o la menor de edad, no tendrá limitación alguna diferente a la acordada por las partes.

Artículo 14: El artículo 119 de la ley 1098 (Código de la infancia y la adolescencia) Quedará así:

Competencia del Juez de Familia:

Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al Juez de Familia:

En única instancia conocerá del trámite de homologación de las resoluciones de restablecimiento de derechos dictadas por los Defensores de Familia en las que se declare la situación de adoptabilidad.
En primera instancia conocerá de los trámites de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes en los términos establecidos en la ley 1008.

Deróguese el numeral segundo.
Parágrafo: Los asuntos regulados...................

Artículo 15: Deróguese los artículos 24, 111, 129 de la ley 1098 (código de la infancia y la adolescencia).

Podrá mantenerse el artículo 24 dado que el artículo 217 correspondiente a las derogatorias, estableció que queda vigente el decreto 2737 de 1989 lo referente al juicio de alimentos, es decir del artículo 139 en adelante. Aunque el artículo 111 numeral 5 establece que el procedimiento para la fijación de alimentos es el previsto en el código del menor. Podría entenderse que el procedimiento comprende desde el artículo 133 que los define y trata del trámite conciliatorio?


Si lo anterior no es correcto, podría proponerse que el legislador reviva la norma desde el artículo 133 para darle contenido lógico al tema y evitar la existencia de retazos legislativos.

Artículo 16: El Artículo 123 de la ley 1098 (Código de la infancia y la adolescencia) quedará así:

La sentencia de homologación de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano. Si el juez de Familia advierte la omisión de alguno de los requisitos legales dentro del proceso de restablecimiento de derechos, ordenará devolver el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane.




JUSTIFICACIONES DE LAS REFORMAS



Si bien este código de la infancia parte de un interés claro por cualificar la atención y la protección que en nuestro país se le brinda a quines se encuentran en situaciones de vulneración, amenaza o inobservancia de sus derechos, tuvo serios problemas en su redacción sobre todo en los que tiene que ver con la parte operativa.
En la parte concerniente a los principios, a los derechos y garantías, a los deberes de la familia , la sociedad y el Estado fue más o menos claro, pues pretende hacer de esta norma una herramienta que permita brindar atención a los derechos fundamentales (humanos) de todos los niños, las niñas y los adolescentes del país y de quines no siendo colombianos se encuentren de paso por nuestro territorio. Sin embargo al momento de determinar las condiciones y los procedimientos para hacer efectiva tal labor, quedó corto y confuso.

No obstante ser una ley recién expedida, se tiene claro que no es viable la corrección o aclaración de los yerros o contradicciones que trae, por medio de la reglamentación y menos aún de los lineamientos técnicos que el ICBF. pueda dictar.

Que dada la importancia de los artículos propuestos, dentro de las acciones que el Estado a través de diversos servidores públicos debe realizar para su aplicación, se requiere perfecta claridad en su interpretación y unidad de criterio en la aplicación; más aún cuando las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos, pertenecen a diferentes entes de carácter nacional y municipal.

Por lo anterior y teniendo en cuenta la existencia de múltiples demandas de inconstitucionalidad que cursan ante la Corte Constitucional, se requiere de manera urgente promover la ley de modificación, en aras además, de evitar posibles vacíos legales en el futuro cuando se tengan sentencias de incostitucionalidad muy posiblemente.

Primero: Tratándose de el enunciado de las medidas de restablecimiento de derechos en el artículo 53, provocó la nueva legislación una confusión con las que se venían manejando bajo el imperio del código del menor, pues allí se diferenciaba claramente en el artículo 57, que en primer lugar el reintegro a la familia de origen se denominaba la asignación de la custodia y el cuidado personal; término que de tiempo atrás se ha venido utilizando para identificar las responsabilidades en cabeza de la familia de sangre con relación a su descendencia. Medida que involucra no solamente a los padres y abuelos, sino a la parentela más extensa que exista con relación al niño o niña sujetos de protección.

Para el caso de la ubicación en medio familiar como lo llamaba el código del menor, se solía entender como el que acoge a un niño en el seno de una familia sin que exista grado de parentesco alguno, es más, pueden ser unos perfectos extraños entre ellos. Lo que se buscaba era privilegiar una relación de afecto que le pueda brindar a ese niño o niña un grupo familiar, que tan solo tenga a su cuidado un número muy pequeño de menores de edad. Por excepción esas personas podían tener un interés específico de adopción cuando hubiesen sido aceptados por el ICBF como padres adoptantes luego de los trámites de rigor, de resto el único interés es el cuidado y protección.

El artículo 53 del código de la infancia y la adolescencia cambió los términos sin razón ni justificación alguna, peor aún cuando los artículos siguientes tratan de desarrollar cada una de las medidas y aparecen algunas no enunciadas en el artículo 53, y finalmente no hizo referencias a algunas de las modalidades que el ICBF viene ejecutando de tiempo atrás como clases de la ubicación en medio familiar.
Según ese artículo 53 de la ley 1098, la ubicación en hogar sustituto, en hogar de paso, en hogar amigo, en hogar gestor y de paso, no se podrían enmarcar dentro de la ubicación en medio familiar ya que no existe el vínculo de parentesco.

Así es que con la pretensión de aclarar tal situación, se propone que todas estas modalidades de ubicación en medio familiar se unifiquen y que se diferencien con el reintegro al medio familiar, solamente en razón del vinculo de parentesco tal como lo establece el artículo 61 del C.C..

En las otras medidas los diferenciará el tiempo de permanencia, la relación entre las familias, las instituciones que los reconocen como tales, y los auxilios económicos que se les brindan o no para la atención de los niños y las niñas. Es decir, que la medida de ubicación en medio familiar es el género y las diversas modalidades serán las especies.

Segundo: En el artículo 63 olvidó el legislador incluir como otra forma de dar trámite a la adopción, el caso en el que el niño no cuente con representantes legales que puedan dar el consentimiento, caso en el cual se requiere que sea el Defensor de Familia quien la autorice como lo establece el artículo 82 numeral 15 de la misma ley 1098. Además para estos casos era necesario establecer de manera clara cuando se entiende faltar los representantes legales.

Igualmente se requiere dejar en claro que en estas tres situaciones, y teniendo en cuenta que la adopción es en esencia una medida de restablecimiento de derechos, deberán aplicarse todas las formalidades del trámite consagrado en el artículo 100, es decir: se dictará un auto mediante el cual se da inicio al proceso, se ordenará la practica de pruebas, se practican las mismas, y se dictará resolución correspondiente, contra la cual operan los recursos consagrados en este código.

Tercero: Se presta a confusión el enunciado del artículo 79 de la ley 1098, al contemplar que todo concepto de los integrantes del quipo técnico de las Defensoría de Familia tienen el carácter de dictamen pericial, pues es exagerado pretender que todas sus opiniones profesionales constituyen un dictamen pericial.

Mínimo en tres eventos distintos intervienen estos profesionales: uno al momento de realizar la verificación de derechos, que se constituye en un primer momento de indagación rápida y no muy exhaustiva; dos cuando se realizan valoraciones de las condiciones personales o familiares que tiene por objeto emitir un diagnóstico sobre las personas involucradas en la investigación, y tres al momento en que verdaderamente se requiere un estudio profundo, científico como el que más, tendiente a determinar causas y efectos de los hechos motivo de investigación, con un grado alto de probabilidades de acierto sustentado en elementos científicos.

Cuarto: Probado está en la práctica, que la falta de experiencia en el litigio por parte del profesionales del derecho, es una limitante grande en el ejercicio de la profesión cuando la actividad se relaciona precisamente con el desarrollo de procedimientos judiciales o administrativos. Qué decir cuando ese profesional va a ostentar el cargo de Defensor de Familia. Lo ideal es buscar el equilibrio entre el conocimiento académico y el que brinda la práctica, y el código de la infancia desecho de plano la segunda en perjuicio del perfil más adecuado para esta labor. Por eso se pretende retomar este requisito que el código anterior establecía en el artículo 278.

La práctica proporciona al profesional agilidad, seguridad en sus decisiones, facilidades en la interpretación y aplicación de la norma. Implica conocimiento del ambiente judicial, conlleva claridad en los procedimientos etc.

Quinto: El artículo 86 en realidad contravino la idea inicial que se tenía al proponer la reforma al código del menor en lo referente a las competencias. Se proponía delimitar a tal punto las competencias que hiciera difícil que estas coincidieran de tal manera que se facilitara la mutua remisión de los casos y la consecuente falta de atención al ciudadano. Resultó que en realidad lo que terminó decidiendo esta norma no es que la competencia para el restablecimiento y garantía de derechos en principio está en cabeza del Defensor de Familia, como lo dice el articulado, sino pareciera que la competencia se radica en cabeza del Comisario, y por excepción en la del Defensor de Familia. Pues donde estos dos servidores existen la mayor carga laboral se encuentra el cabeza de los Comisarios.

De manera clara se advierte tal situación con la lectura del artículo 86, pero de manera específica el numeral 8, pues en este le indica su competencia para adelantar los procesos de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil. Y según la definición que este código trae de maltrato infantil en el artículo 18, cualquier situación de vulneración se entiende como maltrato infantil, así es que por esa vía, en las ciudades donde coexisten las dos autoridades deberán ser competencia de los Comisarios todo este tipo de situaciones de vulneración, inobservancia o amenaza.

Situación insostenible ya que es de conocimiento público que la mayor demanda de servicio ante estas autoridades es por el tema de violencia intrafamiliar, y que no es posible adelantar a cabalidad estos procesos dentro del tiempo establecido por la ley. Imaginemos si además les sumamos las competencias de los Defensores de Familia

Si a lo anterior le sumamos todo lo relacionado con el tema de violencia intrafamiliar y las conciliaciones que se desprendan de ella, las acciones de prevención y las medidas a prevención que deben tomar; francamente los Comisarios no van a tener forma de cumplir con todas las funciones. ¿Y qué decir de la carga que tendrán estos servidores públicos junto con sus equipos en aquellos municipios donde no existe Defensoría de Familia?.

Bajo el imperio del código del menor, tenía razón la enunciación del término del maltrato infantil, pues se trataba de crear una figura de contravención a la cual correspondía una sanción administrativa, dado que en el código penal no figuraba el tipo penal del maltrato infantil, ni el de la violencia intrafamiliar para ese entonces. Así es que de manera transitoria la ley le encomendó al Comisario de la Familia la investigación y la sanción de esta conducta cuando no se constituyera en delito de lesiones personales o en otro de mayor entidad, por su parte el tema de la protección especial para estos niños y niñas víctimas corría por cuenta del ICBF a través del Defensor de Familia.

Hoy su interpretación se dificulta cuando existe la figura de la violencia intrafamiliar y la creación de tipos penales específicos para varias de las conductas incluidas en la definición del maltrato infantil.

Por ello se propone en este proyecto de ley eliminar tal numeral y evitar interpretaciones extremas que no facilitan la atención a los niños y niñas en condiciones descritas por el artículo 18.

Sexto: Sobre la competencia para definir situaciones relacionadas con el ejercicio de derechos de familia cuando las personas residen en otros países, ya el Estado Colombiano ha definido el tema a través de convenios internacionales firmados con algunos países, y el mismo código civil nuestro ha fijado algunos parámetros al respecto. Determinar que el Defensor de Familia o el Comisario de Familia puedan regular este tipo de temas es ir en contravía de esa legislación especial e internacional y principalmente pretender un imposible, pues no hay forma de dar aplicación al artículo 52 ni al procedimiento del artículo 100 y s.s. a larga distancia.

Séptimo: La competencia subsidiaria en cabeza del Inspector de Familia en nuestro país es un riesgo muy grande para la sociedad, se trata del servidor público que va a conocer de los casos de vulneraciones, amenazas e inobservancias de derechos en el 70% del territorio nacional como mínimo.

Los municipios en los que hay Defensor de Familia son tal vez el 10 %, Comisarios de Familia en ese mismo 10% más unos pocos que corresponden solamente a Municipios de categorías 1,2 y 3 que cuenten con recursos económicos para su creación y sostenimiento.

Sin embargo, los Inspectores de familia de esos lugares donde van a ser los competentes para adelantar los trámites de rstablecimiento, no tienen que cumplir con los requisitos que la ley exige para acceder a los cargos de Defensor de Familia o Comisario de Familia, luego el servicio que se brinde a esa población no va a tener las mismas garantías que en el resto del país.

Para evitar esa desigualdad y esos riesgos en la prestación del servicio, y con la claridad que el deseo del legislador fue poder garantizar la prestación del servicio de protección de manera inmediata por parte de las autoridades locales; se propone que las primeras acciones para la garantía y restablecimiento de derechos (medidas provisionales), en efecto las tomen los Inspectores de Policía, pero que una vez cumplida esa labor, el expediente sea remitido al Defensor de Familia correspondiente (el más cercano al municipio)para que continúe con el conocimiento y lo lleve hasta el final.

Octavo: El artículo 100 de la ley 1098 es tal vez uno de los más confusos y difíciles de aplicar, por ello hay quienes opinan que es mucho mejor el procedimiento establecido en el código del menor recién derogado.

Es difícil entender en qué forma empiezan a contabilizarse los términos de las notificaciones, si es una o dos las notificaciones como en los casos de temas conciliables. Extraño y contrario a la organización del Estado el trámite de la revisión de las decisiones administrativas por parte de un Juez de la República, asimilándolo a un recurso de apelación cuando exige interponerlo por escrito y con solicitud de pruebas, cuando debería operar de plano por que el artículo 123 así lo expresa. Además de lo anterior la homologación no consiste en revivir alguna de las etapas procesales ni de convertir al juez en autoridad de instancia.

Es menos garantista de los derechos de la familia, los niños, las niñas y adolescentes de este país cuando elimina los recursos de apelación y queja; es confuso y contradictorio en el trámite para resolver las conciliaciones y las medidas provisionales en las audiencias de conciliación fracasadas.

Finalmente la existencia de una figura jurídica exótica denominada la pérdida de competencia administrativa para que sea el Juez quien resuelve una investigación de carácter administrativo, lo que implica efectos diversos respecto a las partes en lo sustancial y en lo procedimental, pues las decisiones de cada autoridad por naturaleza producen efectos diversos.

En fin, causa tal confusión dicho artículo que es prudente eliminar algunas de las figuras nuevas y hacerlo más sencillo y así lograr la viabilidad del mismo.

Noveno: El artículo 104 del código de la infancia consagró una inexactitud que causa gran problema al momento de hacer efectivas las comisiones para la práctica de pruebas. Autorizó los servidores públicos competentes para el restablecimiento de derechos, para que comisionen la práctica de pruebas, pero solamente lo pueden hacer a otros funcionarios administrativos que tengan funciones de policía judicial. Así las cosas, tendríamos que acudir al régimen penal para determinar cuales son esos servidores administrativos que detentan funciones de Policía judicial. No tiene lógica esta situación y podría pensarse que se trata de un error en la redacción del artículo. Pero además es necesario rescatar la norma que existió en el código del menor que era mucho más amplia y daba la posibilidad de comisionar a otros servidores incluidos jueces de la República. Teniendo en cuenta que el proceso de restablecimiento de derechos se debe asimilar a una acción constitucional, pues de lo que se trata es de garantizar y restablecer derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes, se debe procurar su agilidad.

Décimo: Es necesario derogar el parágrafo 1 del artículo 107, dado que se cambió la redacción del artículo 108.

Undécimo: La modificación propuesta al artículo 108 va encaminada a redactar un artículo de manera más sencilla y clara, eliminando la necesidad de aportar pruebas para sustentar la oposición y de requisito de hacerlo por escrito, para que el Juez de Familia proceda a la homologación (control de legalidad del procedimiento, más no crítica a la solución planteada por el funcionario competente), pues para ello operan los recursos de la vía gubernativa.

De esta forma se implementa la oficiosidad, se eliminan requisitos o formalidades que por el desconocimiento por las partes en el proceso, pueden ver limitados sus derechos.

Por otra parte no operará esta figura jurídica sino para los casos en que se declara la situación de adoptabilidad. Además se aclara que lo que se inscribe en realidad en el registro civil es la resolución que pone fin al proceso, no la sentencia de homologación propiamente.

Decimosegundo: Se plantea adicionar el numeral tercero del artículo 110 para darle armonía con el procedimiento establecido en el artículo 100, es decir, aclarar la existencia de un proceso común para todas los casos de restablecimiento de derechos o de garantía de los mismos. En este caso se recortaría solamente el término para desarrollar las actuaciones procesales, se enuncia nuevamente la necesidad de la investigación sociofamiliar, fundamental en este tipo de casos.

También se busca darle aplicación a la ley 640 de 2001 en su artículo 40, que establece como uno de los casos en los que se debe agotar el requisito de procedibilidad, el del ejercicio del derecho de la patria potestad y es en ejercicio del que los padres determinan las autorizaciones para el ejercicio del derecho de tránsito de sus menores hijos.

Décimo tercero: Se trata de adicionar un parágrafo al articulo 110, para aclarar que el permiso de salida del país que otorga el Defensor de Familia es de carácter temporal, limitado por los motivos y por el tiempo, lo que crea la garantía de respeto a los derechos del padre que no viaja con el menor o la menor de edad. Cosa diferente cuando existe sentencia de privación de patria potestad, que implica la imposibilidad por parte de ese padre o madre de oponerse a la salida del país de su hijo o hija. Se aclara entonces que si el términos de permanencia en el exterior es superior al enunciado, será competencia del Juez de Familia.




Queda pendiente en el caso de personas desplazadas por la violencia, con respecto a quienes pesan amenazas contra su vida, o el caso de testigos protegidos por la Fiscalía que deben ser protegidos o bien por el propio Estado o por un país distinto en calidad de refugiado por ejemplo. Para estos casos existen condiciones que exigen la urgencia en el trámite incompatibles con un trámite judicia respecto del tiempo y de los requisitos como es el caso de la notificación.

Además teniendo en cuenta que se trata del ejercicio del derecho de patria potestad, no de la discusión de su privación o no, o de su titularidad, es viable proceder a través de la conciliación para promover acuerdos voluntarios y terminar con la autorización de manera voluntaria. Aclarando de paso, que siendo en esas condiciones que el padre, madre o representante legal otorgan el permiso, este no tiene limitación distintas alas de la buena fe, la cusa y el objeto lícitos.

Por último es pertinente aclarar que la forma de la notificación es la misma del proceso de restablecimiento de derechos del artículo 100, es decir, que en el evento de desconocerse el paradero del padre, madre o representante legal, no se le cita a través de un emplazamiento al estilo del C.P.C., sino de una publicación en un diario de amplia circulación, ya que el trámite emplazatorio es en extremo engorroso y se retardaría en exceso el proceso.

Décimo cuarto: Sobre la competencia del Juez de Familia, se elimina la de revisar decisiones administrativas, pues esta figura no existe dentro del ámbito jurídico y es contraria a las figura del recurso extraordinario de revisión y a la revisión que el superior del juez de conocimiento realiza a la sentencia del inferior cuando no se interponen recursos contra su decisión.

Se corrige el yerro en el que incurrió el código de la infancia al convertir el proceso relacionado con la restitución internacional, en uno de única instancia, cuando la resiente ley 1008 estableció que sería de doble instancia.

Y finalmente, y acorde con la modificación realizada al artículo 100, se elimina la figura de la pérdida de competencia del Defensor de Familia y del Comisario de Familia, por tanto la competencia del Juez para resolver en dichos casos.



Décimo quinto: Se propone eliminar de la norma el artículo 24, por estar inmerso en el capítulo relacionado con la fijación de la cuota alimentaria del código del menor, que por disposición de la misma ley 1098, se encuentra vigente; el artículo 111 por consagrar un procedimiento adicional y diferente al consagrado en el artículo 100; y el artículo 129, por ser extenso, confuso y repetitivo de las normas consagradas el código del menor, en las leyes 23 de 1991, y 640 de 2001.

Al respecto pueden darse dos interpretaciones de la vigencia del capítulo correspondiente: O bien que lo único vigente es el procedimiento judicial o bien que es todo el capítulo de alimentos desde el artículo 133; caso en el cual es mucho lógico, más beneficioso para la interpretación y aplicación y completo en su redacción.

El trámite del decreto 2737 de 1989 es claro, sencillo, tiene como beneficio principal que de no lograrse acuerdo conciliatorio, el servidor público que adelante la audiencia, puede tomar una medida provisional al respecto de carácter indefinido, que interpretando el artículo 153 del decreto 2737 de 1989 y el artículo 50 de la ley 23 de 1991, permiten al Defensor de Familia aplicar medidas cautelares que garanticen el pago de las mesadas.

Dieciséis: Dado Que el tema fue regulado por otros artículos, se estaría repitiendo en este el tema de los efectos de la declaratoria de adoptabilidad, sin embargo subsiste el tema de los efectos en que se toma la decisión de la homologación de la resolución de adoptabilidad, con el fin de evitar el trámite de un nuevo procedimiento con práctica de nuevas pruebas.


ERWIN RODRIGUEZ M.